Os povos originários e o direito a anterioridade: os limites sobre o “marco temporal da Ocupação”

Adriana Gomes Santos1

Os caminhos percorridos pelos povos originários desde a chegada dos europeus são marcados pela atrocidade do Estado e dos proprietários, ao longo dos vários séculos de domínio, tanto no período de colonização portuguesa perpassando a independência, período imperial e Republicano, quanto na história contemporânea desses povos. Muitas etnias foram dizimadas e as que sobreviveram tiveram a vida atribulada pelos constantes interesses de particulares, quer sejam por suas terras ou mesmo por seus corpos para serem utilizados como mão de obra escrava.

Mesmo depois da Constituição de 1988 que garante a natureza do direito natural como critério fundante para a demarcação das Terras Indígenas,2 ou seja, reconhece como direito a anterioridade da ocupação, estes ainda enfrentam adversidade dos processos judiciais e administrativos que emperram as demarcações, além dos confrontos violentos na disputa pelas terras tradicionais.

Em 10 de dezembro de 2014 a Comissão Nacional da Verdade3 entregou o Relatório Final que investigou as graves violações de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988. Dentre tais violações inserem-se os crimes cometidos contra os povos originários de que resultou mais de 8 mil mortes, além das remoções forçadas, invasão de territórios, utilização como mão de obra em condições análogas à escravidão, confinamentos e torturas.

No Relatório Final da Comissão Nacional da Verdade estão elencadas as recomendações e destacam-se algumas delas que se referem a questão:

Pedido público de desculpas do Estado brasileiro aos povos indígenas pelo esbulho das terras indígenas e pelas demais graves violações de direitos humanos ocorridas sob sua responsabilidade direta ou indireta no período investigado, visando a instauração de um marco inicial de um processo reparatório amplo e de caráter coletivo a esses povos.

Reconhecimento, pelos demais mecanismos e instâncias de justiça transicional do Estado brasileiro, de que a perseguição aos povos indígenas visando a colonização de suas terras durante o período investigado constituiu-se como crime de motivação política, por incidir sobre o próprio modo de ser indígena.

Promoção de campanhas nacionais de informação à população sobre a importância do respeito aos direitos dos povos indígenas garantidos pela Constituição e sobre as graves violações de direitos ocorridas no período de investigação da CNV, considerando que a desinformação da população brasileira facilita a perpetuação das violações descritas no presente relatório.

Regularização e desintrusão das terras indígenas como a mais fundamental forma de reparação coletiva pelas graves violações sofridas pelos povos indígenas no período investigado pela CNV, sobretudo considerando-se os casos de esbulho e subtração territorial aqui relatados, assim como o determinado na Constituição de 1988.

Recuperação ambiental das terras indígenas esbulhadas e degradadas como forma de reparação coletiva pelas graves violações decorrentes da não observação dos direitos indígenas na implementação de projetos de colonização e grandes empreendimentos realizados entre 1946 e 1988.4

Passados quase três anos da entrega do relatório com as recomendações da Comissão Nacional da Verdade os povos originários enfrentam ações de retrocesso em seus direitos. Isso ocorre em vários aspectos no âmbito do Estado brasileiro. Um deles, é o debate no próprio judiciário em seguir ou não a “orientação” nos casos de demarcação de terras indígenas dada pelo Supremo Tribunal de Justiça no caso Raposa Serra do Sol.

Neste caso, o objeto da demanda era de impugnação da Portaria nº 534/2005, do Ministro da Justiça, homologada pelo Presidente da República, em 15 de abril de 2005, a qual promoveu a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol no Estado de Roraima. Após a demarcação da Reserva ocorreram várias ações objetivando impugnar o ato demarcatório, principalmente dos arrozeiros e do Governo do Estado de Roraima. Ao final o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo reconhecimento da legalidade do processo administrativo da demarcação.

Porém, em março de 2009, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da demarcação contínua da Terra Indígena, também determinou e definiu alguns parâmetros que geraram mais debates que obstruíram a aplicação das decisões. Destaca-se abaixo dois aspectos deste processo. O primeiro são as denominadas “19 condicionantes” que restringem os direitos previstos desde a constituição de 1988, pois a comunidade nem sempre precisará ser consultada quando se tratar, por exemplo, de implementação de projetos de interesse do Estado, assim como limita o direito ao usufruto, observando-se ainda uma restrição no que se refere à proibição e à ampliação das terras demarcadas o que, mesmo que isto apareça no texto de forma sutil, é fulcral. Conforme rezam as 19 condicionantes:
(i) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, §2º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, §6º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar;
(ii) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional;
(iii) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei;
(iv) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira;
(v) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados e independentemente de consultas às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
(vi) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI;
(vii) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação;
(viii) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
(ix) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradições e costumes dos indígenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI;
(x) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade;
(xi) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; (xii) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas;
(xiii) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não;
(xiv) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231,§2º, Constituição Federal, c/c art. 18, caput, Lei nº6.001/1973);
(xv) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativista ( art. 231, §2º, Constituição Federal, c/c art. 18, §1º, Lei nº 6.001/19730;
(xvi) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo da riqueza naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, §3º, da CF/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei nº 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros;
(xvii) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
(xviii) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, §4º, CF/88); e
(xix) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observadas a fase que se encontrar o procedimento.5
O teor das decisões contidas nessas 19 condicionantes, a despeito do arcabouço jurídico que as sustenta, proporciona reflexões várias, desde o Direito Constitucional, o Direito Processual e as suas contradições com as convenções internacionais,6 assim como os próprios limites de competência dos órgãos judiciais para legislar sobre o Direito Fundamental à Terra, pois se contrapõe,7 inclusive, ao artigo 231 da Constituição.8 De acordo com esse artigo a comunidade indígena será ouvida no que diz respeito ao aproveitamento dos recursos hídricos, à pesquisa e à lavra de riquezas minerais em suas terras. O texto constitucional também dispõe às comunidades o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos das terras que tradicionalmente ocupam, bem como a garantia de sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso.
Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.9

O outro aspecto a destacar é a criação do critério do “marco temporal da ocupação”10 que estipula o tempo para o reconhecimento da ocupação a data da promulgação da última Constituição, ocorrida em 05 de outubro de 1988. O “marco temporal da ocupação” foi um dos quatro “parâmetros” definidos para o reconhecimento e demarcação das Terra Indígena11 no ato da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a Raposa e Serra do Sol.

Este dispositivo do “marco temporal da ocupação”, não por acaso, repercutiu de forma negativa junto aos povos originários e foi muito bem aceito pelos grupos ruralistas vinculados ao agronegócio, os quais passaram a defende-lo, pois abre espaço para questionar o reconhecimento do direito daqueles povos a terras que, originariamente deles, não estavam ocupando no dia 05 de outubro de 1988, muitas vezes por delas terem sido expulsos por meio de ações violentas.

Soma-se a isso os retrocessos nas demarcações das Terras Indígenas ocorridos ao longo dos últimos governos,12 com o decréscimo do número de homologações de Terras Indígenas (TIs). Nos dois governos capitaneados por Fernando Henrique Cardoso (PSDB) foram homologadas 145 TIs, nos dois governos sob a presidência de Luiz Inácio Lula da Silva (PT) foram homologadas 87 TIs e nos dois governos presididos por Dilma Rousseff (PT) foram homologadas apenas 21 Tis,13 avolumando-se assim os conflitos em torno do reconhecimento do direito da preservação da terra àquelas comunidades ancestralmente habitadas por tais povos.14

Culminou com tais retrocessos administrativos e jurídicos de demarcações das Tis, a Portaria assinada no dia 19 de julho de 2017, pelo Presidente Michel Temer (PMDB), a qual, com as “salvaguardas institucionais” estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal, determina que o critério do “marco temporal da ocupação” de outubro de 2013, utilizado no caso da Raposa Serra do Sol, passe a validar em todos os processos de demarcação de Tis.15 Ora, o Supremo Tribunal Federal havia definido que a decisão sobre a Raposa Serra do Sol não tinha caráter vinculante e seus efeitos não se estenderiam a processos similares.

Logo após a assinatura da Portaria, o Parecer nº 001/2017/GAB/CGU/AGU, publicado no Diário Oficial da União no dia 20 de julho de 2017,16 vinculou o processo de demarcação de Terras Indígenas ao cumprimento das 19 condicionantes, dentre eles a retomada d“o marco temporal de ocupação” e a proibição de ampliação das áreas demarcadas, além da concepção de que os direitos dos povos originários não podem se sobrepor a questão de segurança nacional.17

Por isso, os povos originários realizaram diversas mobilizações e acompanharam a decisão do dia 16 de agosto de 2017, na qual o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as Ações Civis Ordinárias (ACOs) 362 e 366, movidas pelo Estado de Mato Grosso contra a União Federal e a Fundação Nacional do Índio (Funai) que questionava a ocupação tradicional.

A decisão foi favorável aos povos originários e apesar do “marco temporal de ocupação” não ter sido a matéria diretamente discutida, caso o julgamento afirmasse a utilização deste dispositivo, isto representaria uma grande ameaça para as demarcações posteriores.18

Observa-se assim que em pleno século XXI a longa trajetória dos povos originários encontra-se limitada pelo não reconhecimento e reparação de seus direitos. O Estado brasileiro apesar de participar de Tratados e Convenções internacionais,19 e de ter sido denunciado por diversas vezes na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e na Organização dos Estados Americanos (OEA) por crimes de violação aos direitos humanos referente aos povos originários, poucas das recomendações foram cumpridas ou não o foram na sua integralidade.20




Notas






1 Doutoranda no programa de pós-graduação em História da PUC-SP, com o tema intitulado "Controle e repressão aos Waimiri-Atroari na fronteira Amazonas-Roraima no período da ditadura brasileira (1964-1985): uma faceta da parceria entre Estado e o mundo empresarial (Paranapanema-Sacopã)".

2 No texto do Thiago Leandro Vieira Cavalcante trabalha com a definição de terra Indígena. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/his/v35/0101-9074-his-35-00075.pdf. Aceso em: 18 de agosto de 2017.

3 A Comissão Nacional da Verdade foi criada pela Lei 12528/2011e instituída em 16 de maio de 2012.

4 Disponível em: http://200.144.182.130/cesta/images/stories/CAPITULO_INDIGENA_Pages_from_Relatorio_Final_CNV_Volume_II.pdf. Acesso em 18 de agosto de 2017.

5

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=105036. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

6

Disponível em: http://acnudh.org/derechos-de-los-pueblos-indigenas-y-del-ambiente-bajo-ataque-en-brasil-advierten-expertos-de-la-onu-y-la-cidh/. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

7

PEGORARI, Bruno. A tese do “marco temporal da ocupação” como interpretação restritiva do direito à terra dos povos indígenas no Brasil: um olhar sob a perspectiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos. ARACÊ – Direitos Humanos em Revista, Ano 4, Número 5, Fevereiro 2017.

8

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643688/artigo-231-da-constituicao-federal-de-1988. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

9

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10643688/artigo-231-da-constituicao-federal-de-1988. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

10

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pet. 3.388. voto Min. Rel. Carlos Ayres Brito. Julgado em 24.09.2009. §78. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

11

Na decisão foram levantadas quatro “parâmetros” para o reconhecimento da área como terra indígena, são eles: “(i) o marco da tradicionalidade da ocupação, e o (ii) marco temporal da ocupação Outros critérios foram: (iii) o marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional, que descreve a utilidade prática a que deve servir a terra tradicionalmente ocupada, ressaltando o critério da ancestralidade; (iv) o marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado “princípio da proporcionalidade”, quer dizer que a aplicação do princípio da proporcionalidade em matéria indígena, ganha um conteúdo extensivo.” PEGORARI, Bruno. A tese do “marco temporal da ocupação” como interpretação restritiva do direito à terra dos povos indígenas no Brasil: um olhar sob a perspectiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos. ARACÊ – Direitos Humanos em Revista | Ano 4 | Número 5 | Fevereiro 2017.

12

Disponível em: https://pib.socioambiental.org/pt/c/0/1/2/demarcacoes-nos-ultimos-governos. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

13

Não há a intenção de suscitar a defesa de nenhum desses governos, pois foram capazes de propor medidas que garantissem os direitos dos povos originários.

14

http://g1.globo.com/politica/noticia/brasil-tem-recorde-de-assassinatos-em-conflitos-por-terra-nos-primeiros-meses-de-2017-segundo-a-cpt.ghtml

15

A demarcação de terras indígenas é regulada pelo Decreto de nº. 1775 de 8 de Janeiro de 1996.

16

Publicada no Diário Oficial a União no dia 20 de julho de 2017.

17

Disponível em: http://brasildebate.com.br/indigenas-contra-o-marco-temporal-nossa-historia-nao-comeca-em-1988/. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

18

Disponível em: http://cimi.org.br/site/pt-br/?system=news&conteudo_id=9434&action=read. Acesso em: 18 de agosto de 2017.

19

A Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprova no novo texto em 1989, denominado de Convenção nº 169 sobre os direitos dos povos indígenas, ratificada por Brasil em 2002, e em vigor no país desde o dia 25 de julho de 2003.

20

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm. Acesso em 19 de agosto de 2017.


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